W praktyce obrotu gospodarczego spotykam się coraz częściej i coraz częściej opiniuję umowy o zachowaniu poufności, zazwyczaj nazywane NDA (non-disclosure agreement). Umowy są o tyle ciekawe, że w praktyce zawierając taką umowę stronom nie chodzi tylko o uregulowanie pewnych spraw prawnych i są one elementem pewnego rytuału negocjacyjnego.

NDA dotarły do Polski z zachodniej praktyki prawnej, wcześniej częściej spotykałem się z listami intencyjnymi (ostatnio zwanymi także „listami nominacyjnymi”), także nieuregulowanymi w polskim kodeksie cywilnym, o mocy prawnej mniejszej niż umowa (właściwie próbować można zgłaszać roszczenia z listu intencyjnego wyłącznie na zasadzie ujemnego interesu umownego i art. 72 kodeksu cywilnego, a tekst listu intencyjnego traktować jako swego rodzaju „zdjęcie” pewnego etapu rozmów zmierzających do zawarcia umowy). Niepisane cele podpisania NDA i listu intencyjnego są podobne – chodzi o to, by powiedzieć „tak, naszą intencją jest zawarcie w przyszłości pewnej umowy”. NDA dodatkowo akcentuje element tajemnicy, którą strona lub strony ujawniają prowadząc rozmowy przedumowne. Fakt, iż NDA stają się coraz bardziej popularne w Polsce świadczy o rosnącym znaczeniu prawa dóbr niematerialnych, prawa autorskiego czy prawa patentowego, przedsiębiorcy coraz bardziej cenią sobie swoje tajemnice handlowe.

Praktyk posiadający doświadczenie w sprawach sądowych, który pisze i opiniuje umowy, robi to świadomie lub podświadomie po to, by w ewentualnym sporze sądowym klient zyskał niezbędny oręż i by łatwiej było sprawę sądową wygrać. Dobry prawnik godzi jednak swoje potrzeby prawne z potrzebami biznesu, dla którego przecież pracuje i rozumiejąc, że ważne jest przede wszystkim, by strony doszły do porozumienia i zawarły umowę, którą NDA poprzedza, a jeśli ją zawrą, to w takim duchu, by dalsza współpraca była przyjazna, a nie od początku nacechowana nieufnością – prawnik zazwyczaj powinien swój długofalowy cel związany z dobrym procesem sądowym odsunąć w cień i zrezygnować w NDA z zapisów takich jak np. kary umowne. Kary umowne na delikatnym początku współpracy działają na drugą stronę odstraszająco i należy je stosować umiejętnie. Rezygnacja z kary umownej stawia jednak w perspektywie prowadzenie żmudnego odszkodowawczego procesu sądowego, w którym wykazywać będzie trzeba, że druga strona nie tylko naruszyła obowiązek zachowania tajemnicy zastrzeżony w NDA, ale wykazać szkodę, która jest bardzo trudna do oszacowania i jeszcze trudniejsza do udowodnienia (szkodą jest tzw. lucrum cessans – utracone korzyści), ponieważ mamy do czynienia z roszczeniami związanymi przede wszystkim z dobrami niematerialnymi, a jeszcze do udowodnienia jest tzw. adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniem drugiej strony a szkodą naszego klienta…

Poza wymiarem prawnym, wobec trudnej egzekucji konsekwencji naruszenia NDA (w większości umów, które nie zawierają np. kar umownych), umowy NDA posiadają walor psychologiczny. Stronie, której ujawniane są tajemnice kontrahenta, która złoży podpis pod umową może trudniej być mentalnie naruszać tajemnice drugiej strony, choć zależeć to będzie także od indywidualnej skłonności lub braku skłonności do naruszania etyki biznesu.

Co powinno znaleźć się w umowach NDA ? Praktycy zrzeszeni w grupie Drafting Contracts na LinkedIn mówią, że przede wszystkim period of confidentiality (okres związania tajemnicą), choć i w tym względzie należy być ostrożnym – pewne tajemnice mogą być ważne przecież przez wiele lat. I co jeszcze piszemy w umowach NDA ? Niech to już pozostanie tajemnicą mojej firmy…