Zakaz wykorzystywania automatycznych systemów wywołujących lub urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego bez zgody abonenta nie wyłącza możliwości nawiązania kontaktu w celu uzyskania takiej zgody. Potwierdzenie tego odnajdujemy w prawomocnym wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie wydany w dniu 4 stycznia 2019 r. w sprawie IV Ca 1873/16.

Zgodnie z art. 172 prawo telekomunikacyjne zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Podstawową kwestię stanowi więc  zgoda użytkownika. Na podstawie ww. orzeczenia nie jest sprzeczne z art. 172 ustawy wykonanie połączenia telefonicznego z zapytaniem czy rozmówca wyraża zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego.

W omawianej kwestii zalecana jest duża ostrożność. W ocenie wielu praktyków można zadzwonić bez uprzedniej zgody, ale tylko w celu, który nie jest z założenia celem marketingowym. Zapytanie o zgodę jest kluczowe, a po jej udzieleniu bezpieczniejsze jest stosowanie marketingu bezpośredniego dopiero podczas drugiego telefonu (tzw. zasada dwóch rozmów).

Warto stosować się do tej zasady, ponieważ przedsiębiorcy korzystający z telemarketingu mogą być kontrolowani aż przez trzy urzędy: Ochrony Danych Osobowych, Komunikacji Elektronicznej oraz Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

A czy przepisy RODO wprowadziły jakieś zmiany w tym zakresie? Został zmieniony art. 174 prawa telekomunikacyjnego, który precyzuje jak ma wyglądać zgoda, tzn. jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:

1)nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;

2)może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;

3)może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego z zastosowanie mają przepisy o ochronie danych osobowych. Przepisy RODO nie wprowadzają wprost obowiązku posiadania wcześniejszej zgody w celu wykonania telefonu z zapytaniem o zgodę (co brzmiałoby absurdalnie) i wydaje się, że też nie uniemożliwiają opisanej wcześniej procedury, ponieważ można tak działać na podstawie uzasadnionego interesu administratora. Wykazanie uzasadnionego interesu może jednak nie być łatwe. Przykładowym narzędziem wykorzystywanym do oceny jest np. tzw. test równowagi, którego wyniki mogą być traktowane jako materiał dowodowy spełnienia wymagań RODO. Element kluczowy koncepcji przetwarzania danych w oparciu o prawnie usprawiedliwiony jest zachowanie równowagi pomiędzy celami administratora a interesami, prawami i wolnością osoby, której dane dotyczą.

Podsumowując wielu z praktyków dopuszcza tzw. zasadę dwóch rozmów, ale na tym etapie za wcześnie jest przesądzić czy takie stanowisko wybroni się w praktyce prawnej. Pewne jest to, że użytkownik musi wyrazić zgodę na stosowanie marketingu bezpośredniego. Bezpieczniej jest zadzwonić do osoby i zapytać o zgodę na przedstawienie oferty, jednakże, czy konieczne jest stosowanie tzw. zasady dwóch rozmów pozostaje jeszcze kwestią sporną i trudną do wykonania w praktyce.