Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń zwróciła uwagę na obowiązki wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastrzega określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Sprawa dotyczyła przetargu prowadzonego przez szpital na usługi utrzymania czystości i dezynfekcji, w którym jeden z wykonawców składając wyjaśnienia dotyczące ceny oznaczył je jako poufne. Zamawiający, akceptując takie zastrzeżenie, wybrał ofertę tego właśnie wykonawcy jako najkorzystniejszą. Konkurenci złożyli jednak odwołanie, wskazując, że zatajenie wyjaśnień uniemożliwiło im weryfikację, czy oferta rzeczywiście spełnia wymogi i nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Izba po przeanalizowaniu sprawy przyznała rację odwołującym, uznając, że wykonawca nie wykazał przesłanek uzasadniających uznanie zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie KIO, aby można było skutecznie skorzystać z ochrony przewidzianej w art. 18 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie, że dane mają rzeczywistą wartość gospodarczą oraz że podjęto odpowiednie działania w celu utrzymania ich w poufności. Samo ogólne powołanie się na „strategię budowania ceny” nie jest wystarczające, zwłaszcza w przypadku usług powszechnych, jak sprzątanie, które nie wymagają tworzenia unikalnych koncepcji czy technologii. W efekcie KIO nakazała zamawiającemu ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny i ponowną ocenę ofert.

W uzasadnieniu podkreślono również, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z jego podstawowych zasad. Odstępstwa od tej zasady mogą być stosowane jedynie wyjątkowo i muszą być ściśle uzasadnione. Wykonawca, który decyduje się na zastrzeżenie części informacji, ponosi pełen ciężar dowodu w zakresie wykazania, że dane te faktycznie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek weryfikacji, czy wykonawca należycie udowodnił spełnienie wszystkich przesłanek.