Zgodnie z obietnicą złożoną na koniec jednego z poprzednich newsletterów dotyczącego klauzuli tag along, w tym wpisie pochylę się nad kolejnymi z klauzul umów inwestycyjnych, a konkretnie – prawem pierwszeństwa i prawem pierwokupu. Prawo pierwszeństwa i prawo pierwokupu to zastrzeżenia, które polegają na przyznaniu wspólnikowi prawa do skorzystania z przywileju zakupu udziałów spółki od innego wspólnika, który rozważa ich sprzedaż, na identycznych warunkach, jak w planowanej transakcji z potencjalnym nabywcą. Oznacza to, że jeśli jeden wspólnik rozważa prowadzenie transakcji sprzedaży udziałów stronie trzeciej, to inny (dotychczasowy) wspólnik może zażądać, aby te udziały zostały sprzedane jemu. Warunki transakcji pomiędzy wspólnikami, przede wszystkim cena i sposób płatności, powinny być identyczne jak te, które zostały wcześniej zadeklarowane stronie trzeciej. W gruncie rzeczy, pomimo podobnego założenia, omawiane klauzule różnią się nieco od siebie.

Prawa pierwszeństwa (right of first refusal) nie uregulowano w żadnej z kluczowych dla prawa handlowego ustaw. Zapewnia to pełną swobodę w kreowaniu tej klauzuli w umowie. Z drugiej strony brak ustawowych postanowień wymaga szczegółowego przedstawienia jej przedmiotu oraz zakresu praw w umowie inwestycyjnej. Są nimi między innymi kwestie związane z terminami powiadomień i oświadczeń, skutkami braku takich oświadczeń, terminami płatności, możliwości ograniczenia oraz sposobu wygaszenia prawa pierwszeństwa wobec wszystkich lub wybranych wspólników. Wspólnik zbywający swoje udziały jest zobowiązany do wysłania pozostałym wspólnikom oświadczenia zawierającego niezbędne informacje dotyczące planowanego zbycia, które obejmuje m.in.: wskazanie nabywcy, ceny, liczby i rodzaju zbywanych udziałów, terminu płatności oraz inne informacje w zależności od postanowień. Następnie pozostali wspólnicy, w wyznaczonym w umowie terminie, mogą zaakceptować przedstawione im warunki zbycia co z reguły skutkuje złożeniem przez nich oświadczenia o wykonaniu prawa pierwszeństwa, zrzeczeniu się przysługującego im prawa albo zachowaniu bierności. W zależności od konstrukcji klauzuli, w sytuacji gdy uprawniony wspólnik wyrazi chęć nabycia udziałów dochodzi do transakcji, bądź też taką wolę traktuje się jako ofertę, co prowadzi do negocjacji pomiędzy zbywcą a uprawnionym wspólnikiem.

Z kolei prawo pierwokupu (right of first offer) unormowane zostało w art. 596 – 602 kodeksu cywilnego. Prawo pierwszeństwa, jak i prawo pierwokupu, są ze sobą mocno zbieżne pod względem efektu samego procesu. Niemniej jednak, zgodnie z art. 600 kodeksu cywilnego, w przypadku prawa pierwokupu, wspólnik uprawniony otrzymuje wiążącą ofertę nabycia udziałów, co oznacza, że jeśli przedstawiona mu oferta  zostanie przez niego zaakceptowana, to musi dojść do sprzedaży udziałów według ustalonych wcześniej warunków. Oznacza to, że w przypadku pierwokupu nie może dojść do jakichkolwiek negocjacji warunków transakcji, jak w przypadku prawa pierwszeństwa. Pierwokup jest też bardziej skomplikowany i mniej zalecany (dochodzi do dwóch transakcji, z których pierwsza de facto jest niepotrzebna).

Podstawowym celem prawa pierwszeństwa i prawa pierwokupu jest umożliwienie pozostałym wspólnikom odkupienia zbywanych udziałów tak, aby grono wspólników nie zostało poszerzone o „obcego”/niechcianego wspólnika. Warto zaznaczyć, że prawo pierwszeństwa (prawo pierwokupu) przysługuje najczęściej „kluczowym graczom”. W inwestycjach typu Venture Capital są to z reguły inwestor oraz założyciele. Rzadziej uprzywilejowanymi są wspólnicy mniejszościowi posiadający mniejsze znaczenie w spółce i zazwyczaj niedysponujący potencjalnie odpowiednim kapitałem. A contrario inwestor posiada lub może w przyszłości posiadać odpowiednie środki i jest „świeżo” pozytywnie zarażony wizją spółki, a więc nierzadko planuje kolejne rundy inwestycji.  Dla założyciela częstokroć pozyskanie, w stosunkowo krótkim czasie, środków na wykup udziałów inwestora czy innego większościowego wspólnika może być niemożliwe, ale jego pozycja jest na tyle silna, że otrzymuje potencjalne prawo pierwszeństwa.